DIFERENCIA ENTRE LA INTERMEDIACIÓN LABORAL Y LA TERCERIZACIÓN
Diferencia entre la intermediación laboral y la tercerización
Es así que sólo se otorga la fuerza de trabajo, es decir al personal capacitado y calificado para el desarrollo de la actividad; y sólo podrá prestarse por empresas de servicios que se encuentren constituidas como personas jurídicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades y como Cooperativas de acuerdo a la Ley General de Cooperativas.
Así también, existe una garantía de pago hacia los trabajadores puesto que, frente a un supuesto de impago, la empresa usuaria responde solidariamente por la empresa de intermediación.
Sin embargo, es posible mencionar que la empresa usuaria no podrá contratar a una empresa de intermediación laboral paran cubrir personal que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga o para cubrir personal en otra empresa de servicios, de acuerdo al artículo 8° de la Ley N ° 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores. Sólo procede la intermediación laboral en los supuestos de temporalidad (contratos ocasionales y de suplencia), complementariedad o especialización; es decir, que los trabajadores de la empresa que brinda el servicio, no pueden formar parte dentro del desarrollo principal de la empresa usuaria.
Asimismo, la Ley en mención establece porcentajes limitativos para el número de trabajadores de empresas de intermediación que pueden brindar servicios en las empresas usuarias. Esta limitación consiste en exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria; por su carácter temporal. Es así, que frente a un incumplimiento respecto de los límites permisibles y/o frente a contratos de intermediación fuera de los supuestos establecidos por la norma, se genera la desnaturalización de la intermediación laboral, entendiéndose la existencia de un contrato de trabajo con los trabajadores, fuera de las sanciones que se le imputarían a las empresas partes.
Por otro lado, la tercerización o outsourcing es un proceso mediante el cual, se externaliza hacia otras empresas contratistas autónomas, determinadas funciones o actividades, que anteriormente se desarrollaban por la propia empresa. En este caso, la tercera empresa no solo otorga la fuerza de trabajo, sino también, maquinarias, infraestructura y todo aquello que sea necesario para el desarrollo del servicio. Es decir, una empresa externa ofrece de manera independiente una serie de bienes o un tipo de servicios.
Cabe resaltar que, al momento de celebrar un contrato de intermediación laboral, o un contrato de tercerización, se debe tomar en cuenta todo supuesto de la norma correspondiente, con la finalidad de no caer en alguna invalidez; teniendo presente el principio de "Primacía de la Realidad ", para conservar la naturaleza de la actividad que constituye tanto la intermediación laboral como la tercerización.
RECOMENDACIONES
Criterios para contratar vía services*
1.- Diferencia entre tercerización e intermediación. La intermediación (services y cooperativas) es regulada y limitada por el derecho laboral; y la tercerización (outsourcing, contratas, etcétera) no tiene limitaciones para su empleo. La intermediación supone sólo un destaque de personal que está bajo la subordinación de funcionarios de la empresa y para actividades complementarias, especializadas y temporales. En cambio,la tercerización importa un servicio integral y autónomo bajo cuenta y riesgo de un tercero, sin relación de dependencia del personal del tercero con la empresa.
2.- Decisión de negocios. Urge la decisión de la empresa sobre la opción empleada. En la intermediación laboral importa cubrir puestos de trabajo; en la tercerización supone la entrega de una etapa del proceso productivo a un tercero.
3.- Proveedor. Se sugiere contratar a una empresa que cuente con las autorizaciones correspondientes, pluralidad de clientes, necesaria especialidad para prestar los servicios y que, ciertamente, cumpla sus obligaciones laborales y sociales.
4.- Intermediación laboral. Las normas limitan la intermediación laboral y sólo es posible para puestos específicos. La interpretación sobre los puestos que califican como complementarios, temporales y especializados debe ser limitada, pues, en caso de que se trate de actividades no permitidas, el personal destacado será considerado parte de la planilla de la usuaria.
5.- Tercerización de servicios Si bien no tiene las limitaciones de la intermediación laboral, la tercerización supone que la empresa contratada realiza los servicios con autonomía, gestión integral, asunción de costos y gastos del servicio. Importa que el tercero tenga una mayor especialización y capacidad técnica, de modo tal que la empresa contratante sólo coordine el cumplimiento de los compromisos contractuales.
6.- Sanciones. Existe responsabilidad solidaria y laboralización en la planilla de la empresa usuaria cuando se afectan las normas, sin perjuicio de las sanciones laborales y tributarias laborales que pudieran generarse.
¿Cuál es la diferencia entre intermediación y tercerización de servicios?En la intermediación laboral (conocida como service) existe el envío de personal a la empresa usuaria y esta última es la que dirige las acciones de dicho grupo. En cambio, en la tercerización se desplaza personal a la empresa principal para que desarrolle parte del proceso productivo por su cuenta y riesgo, sin estar subordinado a la empresa principal.
¿Dónde se hacen los trámites para que una empresa brinde servicios externos?
Las empresas de tercerización deben inscribirse en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras, que está a cargo del Ministerio de Trabajo. Sin embargo, como aún no existe el reglamento de la ley, no se sabe cuál será el costo que deberá asumirse.
¿Qué se debe detallar en los ítems de derechos laborales y seguridad del contrato que firma la intermediadora (o tercerizadora) con la empresa principal?
Las empresas de intermediación laboral, cuando establecen el monto de sus servicios, incluyen los beneficios sociales de sus trabajadores y su cuota de administración. Es decir, la empresa usuaria asume los beneficios que les corresponden a los trabajadores de las services. Para el caso de la tercerización, la compañía principal paga el costo que la tercerizadora cobra y solo es responsable solidario si esta no paga a sus trabajadores los beneficios sociales (gratificación, CTS, vacaciones, asignación familiar, entre otros). Asimismo, asume el pago del aporte a Essalud.
¿Esa responsabilidad se asume apenas ocurre la irregularidad?
Los trabajadores podrían solicitar a la empresa principal que asuma dicha responsabilidad una vez que se incumpla con el pago de sus derechos. No obstante, la ley señala que la empresa principal responde hasta después de un año de culminado el desplazamiento (terminada la obra o el trabajo)
Las Directivas del Ministerio de Trabajo
Las Directivas que analizaremos fueron expedidas en septiembre del 2007 y precisan la forma en que deben ser verificados las incidencias de los contrato de trabajo sujetos a modalidad en el ejercicio de los derechos colectivos (Directiva N°001), garantizar los derechos de los trabajadores que prestan servicios en unidades de producción (Directiva N°002) y, obtener y verificar la información de las empresas contratistas y sub-contratistas (Directiva N°003).
En aplicación a tales Directivas, los inspectores verificarán la validez de la justificación de cada contrato de trabajo, su vigencia y presentación al Ministerio de Trabajo, si existe o no sindicato y determinarán la proporción entre personal contratado a plazo indeterminado y el sujeto a modalidad. Así mismo, si las empresas de intermediación cuentan con un registro que comprende las actividades para las cuales han sido contratadas y si la carta fianza y los contratos de servicios están vigentes. Por otro lado, se efectuará un análisis del proceso productivo para establecer si la actividad contratada es o no complementaria. En cuanto a los trabajadores destacados, deberá identificar qué actividades realizan y qué materiales y equipos utilizan para ello, la entrega de uniforme de trabajo, si existe personal jerárquico al que reporten y la existencia de jornada de trabajo y los mecanismos de control de la misma.
Con relación a las empresas contratistas, el análisis debe incluir un listado con el número, nombres, tiempo de servicios y situación contractual del personal de las contratistas, el número de sindicatos existente y una descripción de la conducta del contratista en negociaciones colectivas y huelgas.
También deberá establecerse si la empresa está inscrita como contratista o sub-contratista (cuando corresponda) y analizar su composición accionaria y de la empresa que recibe el servicio, así como identificar a sus representantes legales a fin de conocer si existe vinculación entre las empresas. El objeto de cada contrato de servicios también será analizada para determinar si se cumplen con las condiciones establecidas en el artículo 4° del Reglamento y si éste se ejecuta con equipos de propiedad del contratista, para lo cual habrá que mostrar los registros contables correspondientes, o alquilados a terceros, en cuyo caso habrá que mostrar quién es el arrendador y si tiene relación con la empresa contratista o con la que recibe el servicio.
Para conocer si el contratista tiene una pluralidad de clientes, deberá exhibir los contratos que tenga suscritos así como los comprobantes emitidos en los últimos tres meses y, además, demostrar una disposición de la contratista a buscar nuevos clientes.
La acreditación de la autonomía técnica y funcional del contratista supone la existencia de personal competente y métodos técnicos propios, de manera tal que se muestre que el contratista actúa sin estar sujeto a la dirección de la empresa que recibe el servicio, sin que existan ordenes o actos de subordinación tales como solicitar el cambio de un trabajador determinado. Además, se verificará la solidez económica de la contratista para conocer su capacidad de cumplimiento de sus obligaciones.
Finalmente, para determinar si la relación contractual no encubre una simple provisión de personal, se revisará si el pago de remuneraciones se hace de manera directa a los trabajadores de la contratista, si ésta tiene responsabilidad sobre el resultado del servicio que presta y si la empresa que recibe el servicio tiene injerencia en la selección del personal de la contratista o si puede disponer de su cambio.
La instrucción impartida a los inspectores es que, si se presentan elementos suficientes para concluir que la tercerización constituye un fraude a ley, la sanción es que todos los trabajadores de la contratista sean incorporados a la planilla de la empresa que recibe el servicio, considerándoseles como trabajadores de ésta desde el inicio de la prestación del servicio contratado.
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